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Mit dem Zuschlag endet das Vergabeverfahren und es beginnt die Ausführungsphase. Dann gilt nicht mehr das Vergaberecht, sondern Zivilrecht. Mängel in der Leistungsphase können allerdings Rückwirkungen auf künftige Ausschreibungen haben. Denn nach neuem Recht darf der öffentliche Auftraggeber einen Bieter von der Vergabe ausschließen, wenn er in der Vergangenheit schlecht geleistet hat.

Mit der Vergaberechtsreform 2016 wurde erstmals der Ausschluss wegen früherer Schlechtleistung gesetzlich geregelt. Nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB dürfen öffentliche Auftraggeber ein Unternehmen von Vergabeverfahren ausschließen, wenn es eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat.

Der frühere Auftrag muss mit dem zu vergebenden Auftrag inhaltlich, örtlich und zeitlich vergleichbar sein, um eine mangelnde Eignung für die laufende Vergabe zu begründen. Allerdings muss es sich nicht zwingend um einen Auftrag desselben Auftraggebers handeln. Außerdem ist ein Ausschluss nur möglich, wenn zwischen dem schlecht leistenden und dem auszuschließenden Unternehmen Identität besteht. Bei Rechtsformwechseln kann das problematisch sein, ebenso bei schlecht leistenden Bietergemeinschaften, wenn sich ein einzelnes Mitglied an einem späteren Vergabeverfahren beteiligt. Ist eine Schlechtleistung dagegen auf einen Unterauftragnehmer zurückzuführen, wird sie dem Auftragnehmer zugerechnet. Anders kann das aber sein, wenn der Unterauftragnehmer in einem wettbewerblichen Verfahren ermittelt wurde (§§ 9 Abs. 3, 38-41 VSVgV), da der Auftragnehmer hier nur begrenzten Einfluss auf dessen Auswahl hatte.

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